反不正當(dāng)競爭發(fā)的現(xiàn)狀

保護(hù)的法律依據(jù)

反不正當(dāng)競爭法作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的組成部份，為人們所認(rèn)識將近有一個世紀(jì)。1900年，在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的布魯塞爾外交會議上，由于在公約中增添第10條之2，而首次出現(xiàn)這種認(rèn)識。布魯塞爾外交會議上正式通過的該原始條款解釋如下：“公約國國民在各聯(lián)盟國內(nèi)應(yīng)享有授予各該國國民的反對不正當(dāng)競爭的權(quán)利。”通過1967年斯德哥爾摩巴黎公約修訂會議，此條款現(xiàn)在解釋為：

“(1)本聯(lián)盟國家有義務(wù)對各該國國民保證給予反不正當(dāng)競爭的有效保護(hù)。

(2)凡在工商事務(wù)中違背誠實慣例的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

(3)下列各項特別應(yīng)予以禁止：

①采取各種手段對競爭者的營業(yè)所、商品或工商活動制造混亂的一切行為;

②在經(jīng)營中，具有損害競爭者的營業(yè)所、商品或工商活動的信譽(yù)的性質(zhì)的虛偽說法;

③在經(jīng)營中，使用會使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法、特點、用途和數(shù)量易于產(chǎn)生誤解的表示或說法。”

顯見，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)，例如專利、注冊工業(yè)設(shè)計、注冊商標(biāo)等的保護(hù)和反不正競爭之間，似乎存在根本的區(qū)別。工業(yè)產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)是依照申請由工業(yè)產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)授予的，它相對有關(guān)主體是一種獨占權(quán);制止不正當(dāng)競爭不依賴于這種權(quán)利的授予，而是基于法律條款中所闡明的或視為一般法律原則的思想，即違背誠實慣例的行為應(yīng)予制止。不過，在考慮某些不正當(dāng)競爭案情時，這兩種保護(hù)之間的聯(lián)系是明顯的。比如，根據(jù)反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的一般原則，在許多國家擅自使用未注冊商標(biāo)視為違法，或?qū)⑦@種使用稱為假冒。在發(fā)明領(lǐng)域也有這樣的例子：要是一項發(fā)明未向公眾解密，就認(rèn)為構(gòu)成一項商業(yè)秘密，第三者對該商業(yè)秘密擅自實施一定的行為可能是違法的。實際上，對于已向公眾解密又未授予專利權(quán)的發(fā)明，或者對于保護(hù)期限屆滿的專利實施一定的行為，在極特殊情況下作為一種盲從模仿行為，也可能是違法的。

上述事例表明：在發(fā)明或商標(biāo)未受到專利法和商標(biāo)法保護(hù)的情況下，防止不正當(dāng)競爭有效地補(bǔ)充了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。當(dāng)然，對于其他的不正當(dāng)競爭行為，如巴黎公約第10條之2第(3)款2項中，關(guān)于在經(jīng)營中具有損害競爭者信譽(yù)性質(zhì)的虛假說法，制止不正當(dāng)競爭并不行使這種補(bǔ)充功能，因為不正當(dāng)競爭的概念涉及到各式各樣的行為。

一、不正當(dāng)競爭行為的定義

根據(jù)巴黎公約第10條之2第(2)款.“各種違背誠實慣例的競爭行為”構(gòu)成不正當(dāng)競爭。大部份對不正當(dāng)競爭進(jìn)行專門立法的國家，在法的概括條款中采用了相同或類似的定義，如比利時和盧森堡使用“誠實貿(mào)易慣例”，西班牙和瑞士使用“誠信原則”，意大利使用“職業(yè)道德”，德國、希臘和波蘭使用“善良風(fēng)俗”之類的術(shù)語。在沒有專門立法的國家，法院用類似“誠實公平的交易原則”或“市場道德”(美國)的短語定義正當(dāng)競爭。

將不正當(dāng)競爭描述為違背“誠實貿(mào)易慣例”，“誠實信用”等等的行為，并不是為了擬訂清晰明了、普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，因為所采用的術(shù)語的含義不大固定。競爭“公平性”或“誠實性”的標(biāo)準(zhǔn)，不過是某個社會的社會概念、經(jīng)濟(jì)概念、道德概念和倫理概念的反映，因此國與國之間，甚至于一個國家內(nèi)也對此有不同看法。該標(biāo)準(zhǔn)也易于隨時間變化。另外，新的不正當(dāng)競爭行為總會出現(xiàn)，因為從表面上看，競爭領(lǐng)域的創(chuàng)新是無止境的。在一個籠統(tǒng)的定義中，試圖包羅各種現(xiàn)有的和潛在的競爭行為，同時定義各種被禁行為，并且靈活得足以適應(yīng)新的市場慣例，迄今為止這方面的各種嘗試全都失敗了。然而，這并非說明不正當(dāng)競爭不能適用各種概括定義，也不意味著我們只能做到盡量把具體的某些市場行為事例列為不正當(dāng)。相反，某些狀況清楚地表明哪些慣例應(yīng)視為正當(dāng)，哪些又不正當(dāng)。

人們通常承認(rèn)，某些商業(yè)行為總被認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。其中最顯著的是引起混同、毀譽(yù)和使用誤導(dǎo)性標(biāo)記。這些最重要的、決非窮舉的不正當(dāng)市場行為事例的共同特征是，經(jīng)營者企圖在競爭中不靠其商品與服務(wù)的優(yōu)質(zhì)優(yōu)價，而靠不當(dāng)利用他人成果，或使用虛假的誤導(dǎo)陳述影響消費者來發(fā)跡。因此，涉及這類方法的行為，其競爭的公平性一開始就值得懷疑。

另一參考點可能是不正當(dāng)競爭行為的主觀因素。“誠實”的概念看上去似乎反映了一種道德標(biāo)準(zhǔn)，也確實包含了某種法律或倫理標(biāo)準(zhǔn)。但是，這必須區(qū)別于無任何過錯、惡意或過失的情況下，能否確定不正當(dāng)競爭行為的問題。舉凡依照一般侵權(quán)行為條款形成不正當(dāng)競爭法的地方，不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為要求某種類似“過錯”或“惡意”的主觀因素。不過，事實上過錯或惡意因素往往由法院假定，故而這種主觀因素對競爭的公平性概念來說并不是絕對必要的。除開某些特例，主觀標(biāo)準(zhǔn)實際上倒是用來確定不正當(dāng)競爭行為的，它也可以用來決定所適用的制裁。這種對不正當(dāng)競爭法的客觀探討方式有時在立法中顯示出來，比如在1991年西班牙法中，使用了“任何在客觀意識上違背誠實信用的行為”的表達(dá)。

然而，從不正當(dāng)競爭法的立法目的，可以推導(dǎo)出確定市場公平性的最重要的因素。不正當(dāng)競爭法最初是用來保護(hù)誠實商人和消費者。此外，某些國家特別強(qiáng)調(diào)保護(hù)一般公眾，尤其保護(hù)他們在自由競爭中的利益。現(xiàn)代的不正當(dāng)競爭法因此達(dá)到三重目的，即保護(hù)競爭者和消費者，維護(hù)涉及一般公眾利益的競爭。正如1986年瑞士法和1991年西班牙法所闡明的，不正當(dāng)競爭法的目的是在保護(hù)相關(guān)各方利益方面，保證公平而未扭曲的競爭。這實際上意味著，在著重考慮不正當(dāng)競爭相關(guān)的那些利益，即參與市場運行的各方的利益時，也須從功能上定義不正當(dāng)競爭。在這方面始終有聯(lián)系的一方是誠實商人。由于不正當(dāng)競爭法最初是作為保護(hù)誠實商人的專門法，故商人的行為標(biāo)準(zhǔn)邏輯上成為探討問題的基點。因此，一種被所有商人指責(zé)為不當(dāng)?shù)膽T例，很難稱作一種正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤Ａ硗猓承T例通常可能為一個商業(yè)部門所接受，而被其他市場參與者視為不當(dāng)。此時必須對現(xiàn)實的行為準(zhǔn)則作某些合乎倫理的矯正。倫理標(biāo)準(zhǔn)特別表明，不得通過無視真實性原則的行為，慫恿消費者從事與社會利益敵對甚或有害的行為，或者干擾消費者隱私的行為，使消費者的利益受到不必要的損害。此外，或許有的行為初看上去不損害其他商人或消費者，但是仍然給整體經(jīng)濟(jì)帶來不必要的影響。例如，傾銷從長遠(yuǎn)角度看毀滅中小型企業(yè)，對自由競爭產(chǎn)生反作用。在這類經(jīng)濟(jì)觀點被引入不正當(dāng)競爭法的國家，比如在比利時和匈牙利。這些行為常常明確地稱為不正當(dāng)。

在確定商業(yè)交易中的“誠實”時，必須考慮所有這些因素。實際上，不正當(dāng)競爭的概念日益演變成對利益的權(quán)衡，即判斷某種市場行為正當(dāng)與否，隨保護(hù)主體的側(cè)重點不同而異。例如，與那些特別強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費者或一般公眾的國家相比，在傳統(tǒng)的競爭法中仍然側(cè)重保護(hù)誠實競爭者的國家，對某種特殊的市場行為可能正好持不同看法。另一方面，現(xiàn)在達(dá)成了廣為一致的看法，至少某些行為和慣例總是與競爭的公平性概念背道而馳的。

二、保護(hù)的必要性

隨著近期政治形勢的發(fā)展，許多國家現(xiàn)在正在采用市場經(jīng)濟(jì)體制，允許工商企業(yè)在法律規(guī)定的有限范圍內(nèi)展開自由競爭。這些發(fā)展不僅出現(xiàn)在中歐和東歐國家，而且也出現(xiàn)在許多發(fā)展中國家。企業(yè)間的自由競爭，被視為滿足經(jīng)濟(jì)供求，維護(hù)消費者利益和整體經(jīng)濟(jì)利益的最佳手段。但是，凡有競爭的地方，都容易出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為。無論實行什么政治制度和社會制度，這種現(xiàn)象在任何國家任何時候都能辨別出來。有時人們把經(jīng)濟(jì)競爭與體育競賽相提并論，因為在這兩種競爭中，最優(yōu)者獲勝。在經(jīng)濟(jì)競爭中，獲勝的企業(yè)應(yīng)該是以最經(jīng)濟(jì)和令消費者最滿意的價格，提供最有用最有效的商品與服務(wù)的企業(yè)。然而，只有所有參與者在競爭中遵循某一套基本規(guī)則，才能獲得這種結(jié)果。違犯經(jīng)濟(jì)競爭的基本規(guī)則可能采取多種形式，從違法的無害行為，到惡意毀譽(yù)，直至損害競爭者或誤導(dǎo)消費者。這些行為可以表現(xiàn)在直接攻擊個人競爭者，或者暗中欺騙在經(jīng)濟(jì)競爭中通常作為消費者的“裁判”。無論這種違法行為采取何種形式，從維護(hù)誠實的企業(yè)家、消費者和一般公眾的利益考慮，應(yīng)該盡早盡可能有效地加以制止。

經(jīng)驗表明，僅僅通過市場力量的自由角逐，很少有希望實現(xiàn)競爭的公平性。從理論上講，在經(jīng)濟(jì)角逐中充當(dāng)裁判角色的消費者，應(yīng)該對不誠實經(jīng)營者的商品與服務(wù)不屑一顧，偏愛誠實經(jīng)營者的商品與服務(wù)，從而使不誠實經(jīng)營者不敢妄為。事實上并非如此。隨著經(jīng)濟(jì)狀況變得更為復(fù)雜，消費者很少能起到裁判的作用，他們自己往往甚至不能判定不正當(dāng)競爭行為，更不用說采取相應(yīng)行動了。除誠實的競爭者外，應(yīng)該制止不正當(dāng)競爭的實際是消費者。

自律有時被看作一種補(bǔ)救方法，但不是反不正當(dāng)競爭的有效措施。毫無疑問，企業(yè)聯(lián)合會的自律規(guī)則在確保誠實經(jīng)營上能發(fā)揮重要作用：如果自律條款適用，并受到普遍監(jiān)督，就會比任何法院系統(tǒng)更牢靠，花費更少而且更有效。這種自律準(zhǔn)則尚有待于所有市場參與者的不斷遵守。為了有效防止不正當(dāng)競爭，至少在某些領(lǐng)域，自律必須補(bǔ)之以法律實施制度。只有這種法律制度才能保證誠實的經(jīng)營者通過自身的努力決定成功機(jī)會，保證消費者在購買中作出最佳選擇，從而避免浪費有限的資源，確保提高市場透明度和最大的經(jīng)濟(jì)福利。

制止不正當(dāng)競爭的規(guī)則和制止限制性貿(mào)易慣例的規(guī)則(反托拉斯法)是相互關(guān)聯(lián)的：兩者的目的在于確保市場經(jīng)濟(jì)的有效運行，但采用的方式不同。反托拉斯法是通過防止限制貿(mào)易和濫用市場權(quán)力，維護(hù)競爭的自由;而不正當(dāng)競爭法是迫使所有市場參與者依照相同規(guī)則較量，保證競爭的公平性。盡管這兩項法律的著眼點不同，但它們是同等重要、互為補(bǔ)充的。建立市場經(jīng)濟(jì)體制的國家需要反托拉斯法，但不能單純依靠它間接地確保競爭的公平性，后者只能由制止不正當(dāng)競爭的不同規(guī)則實現(xiàn)。

保護(hù)發(fā)明、工業(yè)設(shè)計、商標(biāo)和地理標(biāo)記等的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，其自身不足以全面確保市場的誠實慣例的存在。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)不僅符合所有人的利益，而且也符合消費者和一般公眾的利益，因此也符合保證競爭公平性的宗旨。特別是將商標(biāo)擅自用于一競爭商品，不僅構(gòu)成不當(dāng)利用商標(biāo)所有人的商譽(yù)，而且在商品的商業(yè)來源乃至特性上欺騙公眾。由此可以表明，商標(biāo)法是不正當(dāng)競爭法龐大領(lǐng)域的一個特定組成部份，實施商標(biāo)保護(hù)有助于防止不正當(dāng)競爭行為，尤其是防止假冒、稀釋顯著性或廣告價值的行為。其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)，比如就保護(hù)發(fā)明人反對不當(dāng)利用其成果的專利而言